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9 novembre 2016

 

La corte che governa il mondo – Quarta Parte

di Chris Hamby

 

31 agosto 2016

 

Nel 2006, in prossimità del picco della disastrosa frenesia speculativa di Wall Street, alcune delle maggiori banche del mondo fiutarono un’opportunità.

Videro il modo per trasformare i crescenti prezzi del petrolio in corposi profitti. Ed esso coinvolgeva la minuscola nazione isolana dello Sri Lanka.

I banchieri presentarono ai funzionari che gestivano la compagnia petrolifera statale un modo per proteggersi da futuri picchi dei prezzi.

Ciò che le banche vendevano erano derivati, un genere spesso complesso e rischioso di strumento finanziario divenuto associato alla crisi finanziaria.  Corrispondevano a una scommessa sul prezzo del petrolio, ma era una scommessa sbilanciata. Le banche – tra cui giganti quali Citibank, Deutsche Bank e Standard Chartered Bank – correvano pochissimi rischi. Il rischio per lo Sri Lanka, se il prezzo del petrolio fosse sceso, era potenzialmente catastrofico.

Una dirigente della Standard Chartered ritenne i termini così “unilaterali” che di fatto si rifiutò di firmare la transazione, protestando con i suoi colleghi che avrebbe causato “perdite insopportabili” alla compagnia petrolifera già in difficoltà, secondo una dichiarazione giurata da lei successivamente rilasciata. Ma uno dei suoi capi, disse, la schernì in una riunione e le disse di non mettersi di traverso a diversi milioni di dollari di profitti.

Il contratto andò avanti e le altre banche sottoscrissero accordi simili. Poi, invece di salire, il prezzo del petrolio crollò. La compagnia statale dello Sri Lanka si trovò obbligata a versare milioni alle banche. La Corte Suprema dello Sri Lanka ordinò un temporaneo congelamento dei pagamenti mentre le autorità esaminavano i contratti.

La reazione della Deutsche Bank fu rapida. Aveva già incassato più di 6 milioni di dollari dal contratto, ma pretendeva di essere pagata di più, molto di più. Più di 60 milioni di dollari, cioè 24 volte più di quanto la banca avrebbe mai potuto perdere in base al contratto.

La Deutsche Bank non si prese il disturbo di promuovere il suo caso presso tribunali dello Sri Lanka o persino presso la corte inglese, favorevole alle imprese, dove la banca e la compagnia petrolifera avevano concordato contrattualmente di risolvere le dispute. La banca, invece, perseguì una strategia audace. Si rivolse a un potente sistema mondiale e se ne appropriò per uno scopo nuovo: aiutare i finanzieri a trarre profitto da alcune delle loro pratiche più controverse e speculative.

Era un azzardo, ma funzionò; il tribunale accettò il caso. Questa svolta arrivò come una deliziosa sopresa per avvocati di tutto il mondo specializzati in tale sistema legale, noto come risoluzione delle dispute tra investitore e stato, o ISDS. Videro in esso non solo un singolo giudizio bensì anche un lucroso nuovo orizzonte per l’industria finanziaria.

“Ammiro l’audacia del consulente legale e la visione della direzione della Deutsche Bank nello scegliere l’arbitrato sugli investimenti in un momento in cui non esistevano precedenti”, ha affermato Georges Affaki, un avvocato con vasta pratica di ISDS. Definendo il caso “un passo enorme” ha affermato di dirigere una task force della Camera di Commercio Internazionale per offrire consulenza ad aziende finanziarie su come possono utilizzare l’ISDS.

Un’inchiesta di BuzzFeed News durata 18 mesi rivela come l’industria della finanza si stia facendo strada a gomitate oltre le porte di questo super-tribunale globale, trasformando un sistema di giustizia in un motore di profitti. Coprendo tre continenti, più di 200 interviste e migliaia di pagine di documenti, l’inchiesta ha già mostrato come dirigenti abbiano utilizzato l’ISDS per sottrarsi a punizioni per reati per i quali erano stati condannati e come il sistema sia così potente e preconcetto che la mera minaccia di una causa ISDS può intimidire nazioni inducendole a revocare le loro stesse leggi. Oggi mostra come l’industria della finanza, un tempo largamente assente dal sistema, stia sempre più avanzando rivendicazioni ISDS, spesso contro nazioni che sono povere o in preda ai morsi di crisi economiche.

Inserito in migliaia di trattati sul commercio e gli investimenti, quali il Trattato Nordamericano di Libero Scambio, l’ISDS era stato ideato come un negoziato scrupoloso. Le nazioni più povere avevano bisogno di imprese straniere che investissero in progetti che innescassero lo sviluppo economico – ponti, oleodotti, miniere, fabbriche – ma le imprese straniere avevano bisogno di un sistema legale stabile e indipendente che le proteggesse da politici filibustieri e da tribunali locali prevenuti.

La soluzione era l’ISDS, una forma di arbitrato vincolante cui era concesso un potere straordinario. I paesi devono spesso riservare alle sue sentenze la stessa deferenza che alle proprie corti supreme, e non esistono, in effetti, mezzi per appellarsi. Il sistema era inteso come disponibile solo a quelle imprese che avevano investito tempo e denaro per creare qualcosa di vasto valore economico.

Ma nel corso degli ultimi due decenni avvocati dell’industria hanno allargato i parametri dell’ISDS, consentendo a banche, fondi speculativi e società d’investimento in azioni non quotate di devastare il negoziato scrupoloso che le nazioni partecipanti ritenevano di aver creato. In effetti finanzieri e avvocati ISDS hanno creato un’intera nuova attività: la caccia a modi per citare nazioni in ISDS e far sganciare ai loro contribuenti somme enormi, a volte come rappresaglia per aver promulgato leggi o regolamenti fondamentali.

Nella Corea del Sud, ad esempio, una società statunitense d’investimenti in capitali non quotati e un fondo d’investimenti mediorientale hanno acquistato e poi rivenduto aziende con un vasto utile. Quando il governo coreano ha tentato di tassare tali utili, entrambe le società sono corse ad arbitri ISDS denunciando violazioni di trattati internazionali. Entrambe le cause sono in corso. La società statunitense ha rifiutato di commentare e il fondo mediorientale non ha risposto a richieste di commenti.

L’industria finanziaria sta avanzando rivendicazioni ISDS inconsuete che i paesi non avrebbero mai potuto prevedere, rivendicazioni che, in alcuni casi, sarebbero rigettate da tribunali statunitensi e da quelli di altre nazioni sviluppate o che attaccano decisioni d’emergenza assunte da nazioni per affrontare crisi. Quando la Spagna, alle prese con l’emergenza economica, annunciò che avrebbe ridotto i sussidi all’industria dell’energia solare, più di 20 società – molte delle quali fondi d’investimento associati a grandi banche o a società di capitale di rischio – avanzarono rivendicazioni ISDS accusando il governo di aver infranto le sue promesse e reso non redditizi i loro investimenti.

Certamente alcune cause che coinvolgono società finanziarie sono inequivocabili. Alcuni paesi effettivamente maltrattano le società che operano entro i loro confini, danneggiandole deliberatamente per favorire concorrenti nazionali, attuare vendette politiche o derubandole sfacciatamente di profitti. Indicando tali casi i difensori dell’ISDS insistono che si tratta di un contrappeso cruciale ad atti disonesti di regimi autocratici o corrotti.

Ma critici affermano che l’ISDS è suscettibile di essere sfruttato da avvocati d’élite dell’industria e dai loro clienti dell’industria finanziaria. I tribunali arbitrali di tre membri che decidono le cause tendono a essere costituiti da avvocati dell’industria; possono difendere una società in un caso e sedere a giudizio in un altro. E non sono vincolati dai precedenti; hanno una vasta licenza di interpretare le regole come vogliono. La maggior parte delle volte nemmeno la trasparenza serve da contrappeso al loro potere, poiché le udienze, le prove e, in alcuni casi, le stesse sentenze restano segrete. I paesi non possono citare in giudizio le società che operano entro i loro confini. Possono solo cercare di difendersi, il che solitamente costa milioni di dollari.

L’ISDS dà una particolare leva a operatori e speculatori a caccia di profitti enormi nel mondo in via di sviluppo.  Possono investire in dispute locali con le quali non hanno alcun rapporto e poi trasformare le dispute in costose rese dei conti internazionali. La Standard Chartered, ad esempio, ha acquistato il debito di una società tanzaniana che si trovava in gravi ristrettezze finanziarie ed era scossa da scandali; ora la banca ha avviato una causa ISDS pretendendo che i contribuenti della nazione consegnino l’intero importo che la società privata doveva, più di 100 milioni di dollari. Richiesta di commentare, la Standard Chartered ha affermato che la sua pretesa è “valida”.

Questa tattica è particolarmente dannosa per le nazioni alle prese con crisi economiche o in lotta per sollevare il proprio popolo dalla povertà endemica. Le imprese in crisi possono dichiarare fallimento, costringendo alla ritirata gli esattori dei debiti, ma i paesi non possono farlo, il che conduce a una voracità furiosa.

La Banca Mondiale e il Fondo Monetario Internazionale hanno un programma di condono dei debiti per le nazioni impoverite.  Quando un paese in crisi è debitore di più di quanto è in grado di rimborsare, organizzazioni internazionali spesso coordinano un negoziato in cui tutti i creditori condividono il danno.

L’ISDS, tuttavia, consente agli investitori di aggirare questi sforzi e di pretendere che il loro singolo debito sia rimborsato a qualunque costo. Rimuovono la loro rivendicazione da un processo pubblico – un processo che valuta gli interessi della popolazione destinata a subire – e invece la propone a un tribunale privato inteso soltanto a proteggere l’investitore.

Michael Waibel, un avvocato specializzato in economia internazionale, ha avvertito in un articolo del 2006 per una rivista giuridica, intitolato “Apertura del Vaso di Pandora”, che consentire ai creditori di utilizzare l’ISDS potrebbe “aprire una falla” nei negoziati cruciali che consentono alle nazioni di uscire dalle crisi.

Ciò nonostante nel 2011 una giuria di arbitri ha fatto proprio questo. Dopo che l’Argentina era precipitata in caduta libera, il governo aveva negoziato un accordo di ristrutturazione. Ma un gruppo di investitori ha rifiutato l’accordo e si è rivolto all’ISDS, sostenendo che l’Argentina stava negoziando in malafede.

Il tribunale ha consentito la prosecuzione del caso, spingendo Georges Abi-Saab, l’arbitro nominato dall’Argentina e un avvocato internazionale veterano, a dimettersi dalla causa. In una caustica dichiarazione di dissenso ha avvertito che consentire a creditori di usare l’ISDS in questo modo apriva un “nuovo vasto fronte” di litigi a sostegno di “ogni sorta di transazioni finanziarie, comprese le varietà più speculative”.  Questi accordi, ha affermato, erano “distanti anni luce dall’investimento economico” che l’ISDS era stato progettato per proteggere.

All’interno dei circoli ISDS alcuni erano preoccupati che il caso avesse consegnato un bazooka ai cosiddetti “fondi avvoltoio”, investitori predatori che acquistano cattivi debiti per centesimi su ogni dollaro e citano in giudizio per incassare l’importo intero.

Persino alcuni avvocati e arbitri ISDS pensano che usare il sistema per questo scopo si spinga troppo in là. “Lo considero una nuova forma d’investimento, cioè rendiamoli più poveri e ci arricchiremo”, ha detto Mark Cymrot, un avvocato di BakerHostetler. “Ritengo che sia economicamente inefficiente e geopoliticamente pericoloso”.

 

Molti avvocati ISDS difendono il nuovo tipo di rivendicazioni che stanno avanzando per conto dell’industria della finanza. In discussione, affermano, è la fondamentale equità: i paesi dovrebbero mantenere le loro promesse e rimborsare i loro debiti.

“E’ un’idea piuttosto sorpassata che un investimento debba avere solo una caratteristica fisica, tangibile”, ha affermato Matthew Gearing, il co-responsabile globale dell’arbitrato internazionale della società Allen & Overy e uno degli avvocati che hanno rappresentato la Deutsche Bank contro lo Sri Lanka.

Ma Abi-Saad ha affermato che queste cause si spingono molto oltre l’evoluzione naturale che subisce qualsiasi sistema giuridico. “Ha raggiunto il punto che il sistema ha perso la sua legittimità”, ha dichiarato a BuzzFeed News. Questa nuova specie di cause, ha detto, è “un tipo di speculazione al fine di succhiare l’ultimo centesimo o l’ultima goccia di sangue di paesi poveri”.

 

L’uomo incaricato di proteggere lo Sri Lanka da alti prezzi del petrolio era già famoso: da star dello sport favorito della nazione, il cricket. Ashanta de Mel aveva fatto carriera da dirigente di produttori di abbigliamento prima di assumere un nuovo ruolo: la guida della compagnia petrolifera statale. Era in carica solo da pochi mesi quando si è trovato seduto di fronte ad alcune delle principali banche del mondo, a negoziare complessi contratti finanziari.

La sua esperienza nell’alta finanza? Praticamente solo operare sul mercato azionario, ha dichiarato a BuzzFeed News. Non aveva neppure consulenti ad aiutarlo, ha notato un dirigente della Standard Chartered in una email interna. In effetti il dirigente bancario avvertiva che “loro hanno davvero bisogno di un consiglio esperto e disinteressato in questa materia”.

 

Le banche sono state ben liete di rendersi utili. Gli hanno fatto fare la trottola in viaggi in giro per il mondo; la Deutsche lo ha portato a Singapore, altri nelle borse di New York e di Londra e in una raffineria di petrolio di Houston. La Standard Chartered ha ospitato de Mel e la sua famiglia a una conferenza in un villaggio turistico costiero in India e la banca ha successivamente offerto uno stage a sua figlia; non remunerato e solo per un mese, ha dichiarato de Mel a BuzzFeed News, respingendo qualsiasi idea di influenza indebita come “pura fesseria”.

I viaggi erano mirati a istruire de Mel su come funzionano i derivati, hanno affermato le banche. “Abbiamo imparato molto” dai viaggi, ha detto de Mel. “Facevamo affidamento sulle banche”.

De Mel in generale non lesse l’intero contratto prima di firmarlo, ha ammesso in seguito. Ma ha dichiarato a BuzzFeed News che aveva compreso quasi tutto riguardo agli accordi, salvo un dettaglio: lo Sri Lanka non avrebbe potuto tirarsi fuori se le cose fossero andate male. “Questo non l’avevano spiegato”, ha detto.

Quando il prezzo del petrolio è precipitato e i contratti gli sono scoppiati in faccia, de Mel si è dimesso ma ha negato qualsiasi illecito.

La Banca Centrale dello Sri Lanka ha studiato i contratti. Ha finito col censurare la compagnia petrolifera statale per aver aggirato le normali procedure governative e aver sottoscritto i contratti senza avere l’autorità di farlo. Ma ha anche censurato le banche per non aver comunicato alla compagnia quanto rischiosi erano i contratti. Inoltre, ha affermato, le banche non hanno operato con la due diligence nel verificare se la compagnia dello Sri Lanka aveva l’autorità di sottoscrivere i contratti o la capacità di coprire potenziali perdite. La Banca Centrale ha concluso che i contrati erano “sostanzialmente illegali” e ha ordinato di smettere tutti i pagamenti.

La Deutsche Bank voleva i 60 milioni di dollari che affermava esserle dovuti e l’ISDS offriva il modo di gran lunga migliore per aiutarla a incassarli. In forza dei trattati internazionali che hanno creato il sistema; la mancata attenzione alle decisioni dell’ISDS può determinare sanzioni talmente gravi che persino paesi combattivi solitamente si piegano. Le nazioni che cercano di ignorare le sentenze ISDS rischiano non solo di vedersi sequestrati beni ma anche di perdere finanziamenti molto necessari e l’accesso ai mercati globali.

“Potrebbe avere un forte impatto sulla macroeconomia e la finanza di quel paese”, ha detto Kenneth Reisenfeld, un avvocato internazionale residente a Washington D.C.

Il principale ostacolo per la Deutsche Bank, tuttavia, consisteva nell’ottenere l’accesso all’ISDS.

 

I trattati e le convenzioni che hanno creato il sistema contengono generalmente espressioni elevate riguardo alla promozione dello sviluppo economico. Il proposito originale consisteva nel proteggere le imprese che avevano costruito qualcosa di valore duraturo, una protezione che apparentemente non era mai stata concessa a un derivato.

Inoltre all’epoca in cui la banca aveva depositato la sua citazione nel 2009, esattamente ciò di cui era accusata di fare – piazzare derivati complessi a persone che non potevano permettersi le perdite e che non erano state avvertite equamente dei rischi – era divenuto sinonimo della crisi finanziaria globale e dell’enorme salvataggio che essa aveva determinato. La stessa Deutsche Bank, mediante il salvataggio dell’AIG, avrebbe ricevuto più di 11 miliardi di dollari dai contribuenti statunitensi.

Due dei tre arbitri ISDS, tuttavia, hanno ritenuto che il derivato che la banca aveva venduto allo Sri Lanka non era una speculazione rischiosa bensì un “contributo sostanziale” che aveva un “sostanziale valore economico per lo Sri Lanka”, intendendo che aveva titolo alla protezione in base all’ISDS.

Hanno anche attaccato la Corte Suprema e la Banca Centrale dello Sri Lanka: le azioni del governo erano tentativi in malafede di sottrarsi al pagamento di un debito. Ma il terzo arbitro, quello nominato dallo Sri Lanka nella giuria, ha acutamente dissentito. Nel suo caustico dissenso Makhdoom Ali Khan, un avvocato internazionale veterano ed ex procuratore generale del Pakistan, ha scritto: “Questa è una conclusione straordinaria senza alcuna prova credibile che la sostenga”.

“La logica alla base dell’intero sistema dell’arbitrato sui trattati riguardanti gli investimenti è un quid pro quo tra investitori privati stranieri e paesi ospiti”, ha aggiunto. “I primi cercano vie redditizie per investire le loro risorse e i secondi cercano investimenti per il loro sviluppo economico”. La decisione della maggioranza, ha scritto, ha gettato dalla finestra tale equilibrio.

Ciò nonostante allo Sri Lanka è stato ordinato di pagare alla Deutsche Bank non solo i 60 milioni di dollari più interessi che aveva preteso ma anche i circa 8 milioni di dollari di parcelle legali accumulati dagli avvocati londinesi della banca.  Lo Sri Lanka ha chiesto l’annullamento del verdetto. Ma questo genere di riesame è estremamente limitato – non è un appello – e ha successo molto raramente.

Settimane dopo che BuzzFeed News aveva per la prima volta contattato la Deutsche Bank per commenti, un portavoce ha inviato una email affermando che la banca aveva transato con la compagnia petrolifera dello Sri Lanka. In risposta a una sintesi dettagliata dell’articolo, un portavoce della banca ha affermato soltanto che “la Deutsche Bank dissente da molte delle inferenze, conclusioni e affermazioni”. Il portavoce ha rifiutato di fornire qualsiasi precisazione.

La Standard Chartered ha segnalato di aver portato la disputa con lo Sri Lanka davanti a un tribunale britannico, dove ha vinto. La Citibank, che ha rifiutato di commentare, si è rivolta ancora a un’altra sede, un genere di arbitrato per dispute tra società. Ha perso. La compagnia petrolifera statale dello Sri Lanka non ha risposto a ripetute richieste di commenti.

Quando il tribunale ISDS ha emesso la sua sentenza, nel 2012, la transazione con la Deutsche Bank non era assolutamente all’orizzonte. Con un voto a maggioranza  il tribunale aveva esteso la straordinaria protezione dell’ISDS a includere una transazione cartacea che era stata in effetto per soli 125 giorni, nel corso dei quali la Deutsche Bank aveva pagato alla compagnia petrolifera dello Sri Lanka circa 35.000 dollari e lo Sri Lanka aveva pagato alla banca circa 6,2 milioni di dollari.

Mentre tale decisione ha contribuito ad aprire l’ISDS a nuovi tipi di rivendicazioni finanziarie, avvocati delle imprese e finanzieri stanno ora ideando modi sempre nuovi per approfittare del sistema.

 

Gli avvocati dell’industria petrolifera si erano riuniti nell’ufficio di uno studio legale di Houston per ascoltare un trio di finanzieri tenere una presentazione intitolata “Volete che qualcun altro paghi le vostre spese legali? E’ possibile”.

L’ufficio legale di un’impresa non doveva essere più necessariamente una zavorra per il bilancio; poteva diventare un affar d’oro, dissero i finanzieri comparendo in videoconferenza da New York e da Chicago. L’arbitrato internazionale – per vertenze ordinarie contro altre società così come per vertenze ISDS contro governi – aveva vissuto un’esplosione di popolarità in anni recenti, ma alcune opportunità sembravano troppo costose da perseguire.

I finanzieri avevano una soluzione: “finanziamento di terzi”, un settore riservato e controverso, in rapida crescita, di investimento in cause legali, che saldava le parcelle legali in cambio di una quota dell’eventuale vittoria. Attirati nell’ISDS dalle sbalorditive somme in gioco, i finanzieri hanno creato un mercato sempre più sofisticato incentrato sulle stesse vertenze.

“Cerchiamo di guardare a tutti i modi diversi in cui si possono ricavare soldi da questo”, ha affermato Peter Griffin, un avvocato e consulente con sede a Londra che lavora con aziende e finanziatori.

 

Il fondo speculativo newyorchese Tenor Capital Management ha appena fatto un colpo grosso versando 36 milioni di dollari a una piccola compagnia mineraria canadese in cambio, tra l’altro, del 35% di qualsiasi somma gli arbitri assegnino nella causa ISDS della compagnia contro il Venezuela. Quest’anno un tribunale ha ordinato che il paese paghi l’enormità di 1,4 miliardi di dollari. La Tenor non ha risposto a ripetute richieste di commenti.

A volte un finanziatore attende fino a quando una giuria ISDS ha effettivamente emesso la sua sentenza e poi acquista interamente l’importo aggiudicato. Secondo intermediari e avvocati che hanno affermato di essere stati coinvolti in contratti simili ma di non essere autorizzati a fornire dettagli, un investitore – spesso un fondo speculativo scaltro – acquista il risarcimento prima che il governo lo abbia pagato.  L’investitore potrebbe pagare 20 milioni di dollari per un risarcimento di 100 milioni e poi perseguitare il governo per incassare l’intero importo.

“Una delle attrattive per alcuni di questi tizi”, ha detto Griffin, è l’anonimato. “Loro in un certo modo si nascondono dietro l’entità che porta avanti la causa”.

In effetti uno di tali contratti è venuto alla luce solo quando WikiLeaks ha pubblicato decine di migliaia di dispacci diplomatici statunitensi. Uno di tali dispacci descriveva come la Blue Ridge Investments LLC, una sussidiaria della Bank of America, aveva acquistato un’aggiudicazione ISDS di quasi 180 milioni di dollari, vinta in origine da una società statunitense del gas contro l’Argentina. La Blue Ridge, affermava il dispaccio, era chiacchierata di aver pagato grosso modo il 30% del valore dell’aggiudicazione.

“Il ‘fondo avvoltoio’ Blue Ridge appartiene a una nuova classe di protagonisti del mercato finanziario” che considera le “rivendicazioni [ISDS] contro l’Argentina come semplicemente un’altra attraente classe di attività da scontare e contrattare appropriatamente”, ha scritto un funzionario diplomatico di Buenos Aires. La casa madre della Blue Ridge, la Bank of America, ha rifiutato di commentare.

Griffin ha detto di aspettarsi che emergeranno presto grandi società commerciali per compravendere ISDS e altre cause legali “su scala industriale”. In effetti l’industria sembra già muoversi in questa direzione con società quali la ClaimTrading, che promette “un sicuro accesso immediato” a “diversi miliardi di dollari” per sottoscrivere cause. Un direttore generale della società, John Mooren, ha affermato che la stessa collega clienti intenzionati ad avviare cause con il finanziatore più adatto da una lista di più di 30 istituzioni finanziarie con le quali la società fa spesso affari.

L’ascesa di questa nuova industria significa che nazioni possono trovarsi improvvisamente perseguite da esattori del debito dotati di vaste risorse legali. Grandi società finanziarie non è probabile si ritirino, indipendentemente da quanto tempo ci voglia. In effetti Griffin ha affermato che la sua società aiuta gli investitori a mettere insieme “una strategia” con “un piano di intensificazione” che spesso comprende citazioni in giudizio per sequestrare attività in tutto il mondo, intervenendo in altri contratti che il paese desidera siano portati a termine e lanciando una campagna di propaganda.

Un’altra opzione per le società che vogliono assicurarsi di essere pagate: acquistare una polizza assicurativa che entra in funzione se il governo si oppone a sganciare l’importo ordinato dal tribunale. La società assicurativa lo fa proprio a quel punto, in forza di una polizza organizzata dalla primaria società d’intermediazione Arthur J. Gallagher & Co. L’assicuratore paga la società – o l’intero importo aggiudicato o solo una parte di esso, secondo le condizioni della polizza – e poi preme sul governo affinché paghi.  Steve Jones, un dirigente della Gallagher, ha rifiutato di fornire dettagli ma ha affermato di aver organizzato polizze per cause contro paesi impoveriti “con alcuni dei PIL più bassi del mondo”.

Quando parti terze investono in cause ISDS, affermano i critici, possono sorgere conflitti d’interessi nuovi e difficili da scoprire. Finanzieri che finanziano cause ISDS hanno allettato alcuni arbitri e avvocati a fornire loro consulenze o persino a entrare a far parte del loro personale. Poiché gli accordi di finanziamento in generale non sono stati rivelati, i critici si preoccupano che gli arbitri possano avere un interesse privato in una causa che sono incaricati di decidere, o che un finanziatore esterno possa aver sostenuto una causa separate in cui l’arbitro ha agito da avvocato.

La preoccupazione maggiore, tuttavia, è che l’accesso a tutto questo “capitale di contenziosi” potrebbe incoraggiare sempre più vertenze ISDS che hanno scarsa sostanza o che sono decisamente ingiuriose. Alcuni finanziatori partecipano a conferenze e socializzano con avvocati nella speranza di ricevere una telefonata quando un potenziale cliente ha bisogno di fondi per avviare una causa.

“E’ come la caccia all’ambulanza” [per ottenere dalla vittima l’incarico di avviare una causa – n.d.t.], ha detto Muthucumaraswamy Sornarajah, un avvocato internazionale a arbitro che è coinvolto nel sistema fin dai suoi inizi.

Il finanziamento di terzi non rende in sé e di per sé dubbia una causa ISDS. In alcuni casi può rendere possibile a un’impresa, specialmente a un’impresa piccola con risorse limitate, battersi per diritti che un paese ospite ha calpestato. “Il finanziamento dà accesso alla giustizia o dà accesso all’ingiustizia?” ha chiesto Selvyn Seidel, fondatore della Fulbrook Capital Management ed egli stesso avvocato. “Nonostante i pericoli e nonostante alcune delle ingiustizie, questa è un’industria che accresce la giustizia. E’ un altro modo per cercare di far fronte alla disuguaglianza di cui tutti oggi si lamentano”.

E quanto alla possibilità che il finanziamento di terzi incoraggi cause futili, lo ha definito una “preoccupazione valida”. Il finanziamento esterno, ha detto, “può essere un’arma maligna per un querelante privo di scrupoli e anche per un finanziatore privo di scrupoli”. La soluzione da lui proposta consiste nel mettere gli arbitri in grado di imporre sanzioni severe a chi finanzia cause frivole e nel consentire che il mercato elimini i cattivi protagonisti.

Anche se il finanziamento di terzi offre in effetti accesso alla giustizia, tale accesso è disponibile quasi esclusivamente alle imprese, non ai governi. Esempi di accordi di finanziamento a paesi che sono stati citati in giudizio sono rari, hanno affermato finanziatori e avvocati. Ciò è una conseguenza dell’architettura dell’ISDS: solo le imprese possono perseguire occasioni di profitto e trasferire una parte a un finanziatore. I governi non possono vincere: possono solo tentare di contenere i danni.

 

Al diciassettesimo piano di una splendente torre di uffici sulla Madison Avenue di Manhattan uomini di abiti scuri si servivano da un banco apparecchiato, gustando cocktail di scampi e condividendo racconti di guerra.

Si erano riuniti per un evento presso la direzione della Emerging Markets Traders Association, l’organizzazione commerciale delle società d’investimento che acquistano debito ad alto rischio e altro rendimento di paesi quali Grecia, Argentina e Russia.

Promossa come una tavola rotonda, la riunione era diventata rapidamente un attacco al governo del Peru. La Gramercy Funds Management, un fondo speculativo, stava intensificando il fuoco nella sua battaglia per incassare un debito della nazione sudamericana. Il fondo ci aveva già provato con la pressione pubblica. Ora stava annunciando un’acutizzazione spettacolare: in quello stesso giorno la Gramercy aveva depositato una denuncia ISDS contro il Peru, aveva raccontato ai presenti l’avvocato del fondo.

Quello era il momento che alcuni avvocati ed economisti avevano temuto: quello che alcuni definiscono un fondo avvoltoio (la Gramercy respinge l’etichetta) aveva impiegato l’ISDS in un attacco pubblico al governo di una nazione in via di sviluppo.

In quel caso la Gramercy aveva investito in una disputa nazionale vecchia di 45 anni e l’aveva trasformata in una controversia internazionale.

Nei tardi anni ’60 il dittatore di sinistra del Peru aveva espropriato terre di alcuni ricchi coltivatori e le aveva ridistribuite ai poveri. Per risarcire i proprietari originali il governo aveva emesso obbligazioni da rimborsare nel corso dei decenni successivi. Ma arrivati agli anni ’80, dopo una serie di crisi economiche, di inflazione al galoppo e di cambi della moneta, i titoli erano sostanzialmente privi di valore. Almeno dal 1992 il governo non ha versato agli obbligazionisti assolutamente nulla.

Nel 2001, tuttavia, un tribunale peruviano aveva sentenziato che il governo doveva pagare qualcosa di prossimo al giusto valore. Non aveva precisato quanto.

Nel frattempo la Gramercy, la cui direzione si trova a Greenwich, Connecticut, e gestisce 6 miliardi di dollari di attivi, aveva visto un’occasione. A partire dal 2006 funzionari della società si erano recati in Peru, individuando singoli obbligazionisti e pagando loro molto meno di quanto la Gramercy oggi pretende valgano i titoli. Il fondo ha affermato di aver acquistato quasi 10.000 titoli, o qualcosa tra il 15 e il 20 per cento del totale ritenuto esistere.

Nel 2013 un tribunale peruviano ha pronunciato una sentenza su come il governo dovrebbe valutare i titoli e il governo ha successivamente decretato quanto sarebbe stato effettivamente pagato agli obbligazionisti.

Nella sala riunioni di Manhattan l’avvocato della Gramercy, Mark Friedman, ha deriso la sentenza della corte definendola uno “scandalo”, affermando che era stata corretta usando il bianchetto e una macchina da scrivere in modo che il governo non pagasse agli obbligazionisti un valore equo. Secondo i calcoli della Gramercy il Peru aveva cancellato il 99 per cento del valore dei titoli.

“Fortunatamente abbiamo questo trattato sugli investimenti”, ha detto, riferendosi all’Accordo sulla Promozione degli Scambi tra USA e Peru entrato in vigore nel 2009. “Adesso dovranno finalmente rispondere in una sede internazionale nel rispetto della legge internazionale”.

Mark Cymrot, un avvocato anch’egli presente alla tavola rotonda della Emerging Markets Traders Association, ha dichiarato a BuzzFeed News che la Gramercy stava abusando dell’ISDS inserendosi in una disputa nazionale di lunga data. “Perché dovrebbero prendere questa decisione tre arbitri stranieri che non hanno alcuna visione del do ut des politico interno locale di una democrazia?” ha detto.

In una dichiarazione pubblica il Peru ha accusato la Gramercy di condurre una “campagna di diffamazione” nel tentativo di incassare una manna immeritata a spese degli obbligazionisti peruviani.

La Gramercy ha sostenuto che sta tentando di porre rimedio a una “ingiustizia di vecchia data” e di aiutare tutti gli obbligazionisti. Ma se la Gramercy prevarrà nella causa ISDS i peruviani che ancora detengono obbligazioni – le persone le cui terre sono state effettivamente prese dal governo – non riceveranno un centesimo di quel bottino. Non sono parte nella causa e non possono esserlo. L’ISDS non è disponibile per loro, ma solo a investitori stranieri; in questo caso gli statunitensi che hanno acquistato i titoli decenni dopo il fatto.

Friedman, l’avvocato ISDS della Gramercy, ciò nonostante ha sostenuto che una vittoria potrebbe aiutare altri obbligazionisti a spingere il governo a una qualche sorta di transazione. Se ciò dovesse accadere allora la famiglia di Cymrot potrebbe trarne vantaggio. Per una strana combinazione, ha detto, il nonno e lo zio di sua moglie facevano parte del gruppo originale di persone cui erano stati consegnati i titoli dopo che il governo aveva espropriato le loro terre decenni fa. Tuttavia ciò non ha cambiato l’opinione di Cymrot riguardo alle tattiche del fondo speculativo.

“Stanno versando lacrime di coccodrillo su ciò che è successo alla gente del luogo”, ha detto, mentre la Gramercy “probabilmente incasserà un profitto enorme”.

 

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Chris Hamby è un giornalista d’inchiesta per BuzzFeed News a Washington, D.C. Lavorando al Centro per la Pubblica Integrità Hamby ha vinto il Premio Pulitzer 2014 per il Giornalismo d’Inchiesta per la sua serie di articoli sui minatori di carbone.

 

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Originale: https://www.buzzfeed.com/chrishamby/not-just-a-court-system-its-a-gold-mine?utm_term=.nepN97DDrZ#.evK2YWddDq

traduzione di Giuseppe Volpe