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30 ottobre 2016

La Corte che governa il mondo – Seconda Parte

di Chris Hamby

traduzione di Giuseppe Volpe

28 agosto 2016

Nel borgo rurale di Sitio del Niño, a circa 20 miglia dalla capitale di El Salvador, Reyna Isabel Hernàndez de Avelar sta accomodata su una sedia di plastica in una nicchia fuori dalla sua casa, gli occhi fissi sul piccolo reliquiario davanti a lei: fiori, figurine della Vergine Maria, un crocefisso e, al centro, una foto di sua figlio César in giacca e cravatta.

Sei giorni prima César ha improvvisamente avuto un collasso ed è morto. Era un sedicenne sano, ha detto, salvo per una cosa: il piombo nel suo corpo.

Aveva lamentato un incessante dolore alla testa, al petto, allo stomaco e nelle ossa, ha detto, e si affaticava facilmente, tutti sintomi comuni di avvelenamento da piombo. La concentrazione di piombo nel sangue di Césare, aveva dimostrato un esame, superava il livello internazionalmente riconosciuto come causa di gravi problemi alla salute.

“Immagina”, la Hernàndez ha ricordato che César le aveva detto dopo che un dottore aveva spiegato che cosa significavano i risultati, “sono il figlio più giovane che hai e morirò presto”.

Non lontano, sull’altro lato della strada rispetto alla scuola del villaggio, Fany Carolina tiene una radiografia contro la luce che entra dalla finestra della cucina e indica punti scuri sulle immagini degli ossi della gamba di suo figlio Josè. Questi, le hanno detto i dottori, sono probabilmente depositi di piombo. Sfoglia relazioni che mostrano i livelli di piombo nel sangue di suo figlio sopra il limite di sicurezza. Il metallo pericoloso era apparso per la prima volta nel suo corpo quando aveva cinque anni. Otto anni dopo ha dolori alle giunture e Carolina teme che il suo sviluppo sia stato compromesso dal rachitismo.

Dall’altra parte della città René Gòmez Colocho sta seduto sotto gli alberi di cocco e di mango del suo cortile di terra battuta, picchia il pugno sul tavolo e trattiene le lacrime mentre descrive sua figlia, Angela. Aveva 11 anni quando gli esami avevano mostrato livelli di piombo nel suo sangue più del triplo superiori a quelli considerati sicuri. I dottori avevano cercato di filtrare il metallo pesante dal suo corpo, ma le cure la lasciavano debole e malata. Era finita in depressione e alla fine si era avvelenata, ponendo fine alla sua vita.

Sitio del Niño è un disastro prodotto dall’uomo, la conseguenza della trascuratezza dell’ambiente da parte della vicina fabbrica delle batterie piombo-acido, mostrano documenti legali.

Non molto tempo dopo che la fabbrica di batterie si era insediato ai margini di Sitio del Niño, la gente ha cominciato a notare nuvole di cenere fluttuanti sopra il suo nuovo quartiere, calanti sui campi in cui i bambini giocavano a calcio e penetrando di notte nelle case. Bruciava la gola alle persone e provocava loro accessi di tosse.

Alla fine la gente ha cominciato a collegare la cenere con i persistenti mal di testa, capogiri, estremo affaticamento e costanti dolori alle ossa e alle giunture che soffrivano in particolare i bambini. Nel 2004 un comitato di cittadini locali ha cominciato a inviare petizioni ai dirigenti in cerca di aiuto, scrivendo al sindaco della cittadina, a ministeri del governo nazionale e alla fine persino ad ambasciate di altre nazioni e a organizzazioni internazionali di aiuti. Per anni i loro sforzi non sono valsi a nulla.

Poi il piombo ha cominciato a comparire a livelli potenzialmente pericolosi nel sangue dei bambini della cittadina. Esami condotti nel 2006 e 2007 hanno riscontrato che dozzine di bambini, alcuni addirittura di 3 anni, erano state contaminate.

Il motivo della contaminazione, un tribunale avrebbe concluso in seguito: la fabbrica aveva promesso ai regolatori ambientali che avrebbe aggiornato i suoi carenti controlli dell’inquinamento, installando sistemi per rimuovere il piombo dall’acqua della fabbrica, ad esempio, e migliorando il modo in cui erano immagazzinate le scorie contaminate. Ma la fabbrica aveva o ritardo per anni l’attuazione di questi passi, ha scoperto il tribunale, oppure non li aveva mai attuati, anche se il conto economico della società mostrava che disponeva del denaro per attuare le correzioni. In conseguenza, ha stabilito il tribunale, il piombo era penetrato nel rifornimento idrico della cittadina e saliva dalle ciminiere e dalle pile di scorie.

Genitori arrabbiati e un gruppo di assistenza legale hanno chiesto che il governo prendesse provvedimenti. Nel 2007 il ministero della salute ha ordinato la chiusura della fabbrica poiché era priva dei permessi necessari. L’anno seguente un procuratore generale ha mosso accuse di inquinamento ambientale aggravato contro la società, i suoi tre proprietari e tre dirigenti di livello inferiore.

I proprietari della fabbrica, membri di una famiglia importante di El Salvador che ha anche la cittadinanza statunitense, sono fuggiti negli Stati Uniti i quali sono stati richiesti di estradare due di loro. Gli Stati Uniti si sono rifiutati perché i reati ambientali non rientrano nel trattato di estradizione tra USA ed El Salvador.

In una email a BuzzFeed News José Gurdian, il presidente della società, ha negato con veemenza gli illeciti e ha insistito che la sua fabbrica era stata “confiscata dal governo di El Salvador in violazione di tutte le leggi locali e della legge internazionale”. Nessun risultato di esami mostrava che la fabbrica stava “emettendo piombo nell’aria”, ha affermato, e la sua società aveva “fatto tutti gli investimenti necessari” per rispettare le tutele imposte dai regolatori ambientali. Ha contestato gli esami condotti prima della chiusura della fabbrica che avevano rilevato contaminazione da piombo e ha affermato che la stessa procedura governativa di chiusura “poteva aver causato un limitato inquinamento”. (Gli altri due proprietari della fabbrica sono la madre di Gurdian, Sandra Escapini, che ha girato le domande a suo figlio e un altro parente, Ronald Lacayo, che non ha risposto a ripetute richieste di un’intervista).

Erano al sicuro in Florida e la causa contro di loro non ha fatto progressi. Ma la causa contro la loro società e contro tre dei suoi dirigenti sì. Non molto tempo dopo la squadra legale della società si è rivolta all’ISDS.

Nel maggio del 2009 una lettera minacciosa per conto dei proprietari è arrivata a un ufficio governativo di El Salvador. Era firmata da Jonathan Hamilton, il capo dell’arbitrato latinoamericano della White & Case, recentemente citato da una pubblicazione dell’arbitrato industriale internazionale come la principale società del mondo nel settore ISDS. Chiudendo la fabbrica e perseguendo “procedure penali illegali” contro i suoi proprietari il governo salvadoregno aveva violato l’Accordo di Libero Scambio Centro-Americano, scriveva Hamilton. Aveva “espropriato” la fabbrica “senza una finalità pubblica”, minacciato scorrettamente i proprietari, e imposto una “sanzione illegale e discriminatoria”. La società aveva in programma di avviare una causa ISDS con la richiesta che il governo salvadoregno pagasse ai proprietari 70 milioni di dollari. (Hamilton si è rifiutato di commentare. In una dichiarazione la White & Case ha affermato che la società “da molti anni non è coinvolta nella pratica”.)

Gurdian, il presidente della società, ha dichiarato a BuzzFeed News che la minaccia di ISDS non era intesa a influire sulla causa penale. Gli architetti della difesa legale della sua società, tuttavia, hanno affermato che era uno strumento chiave della loro strategia. Arturo Giròn, l’avvocato capo della squadra di difesa penale, ha affermato che era stato “necessario rafforzare” la loro causa. In colloqui con il governo, ha detto, aveva avvertito che la società poteva “giocare tale carta” se la causa non poteva essere risolta.

Un altro avvocato della fabbrica, che ha parlato a condizione di restare anonimo, ha affermato che minaccia di citare in un ISDS era come una mossa di scacchi intesa a trasmettere al governo un messaggio intimidatorio: “Non sono così piccolo; ho gente potente dietro di me”. Dopo la minaccia di ISDS il tono dei funzionari governativi è mutato. “All’improvviso erano molto, molto educati e prudenti”, ha detto.

E Luis Francisco Lòpez, un avvocato che rappresentava la comunità come parte interessata nella causa, ha affermato che la minaccia di ISDS era arrivata in incontri cui aveva partecipato tra l’ufficio del procuratore generale e gli avvocati della società. “Il messaggio che abbiamo ricevuto fin dall’inizio è stato: ‘Anche se ci battete qui, noi vi batteremo là’”, ha detto.

Nel mezzo del processo l’accusa ha accettato di transare. I pubblici ministeri si sono rifiutati di commentare il ruolo svolto dall’ISDS, ma il documento della transazione ne espone i termini. La società ha accettato di pagare per una limitata bonifica del solo sito della fabbrica, ben meno della molto più costosa bonifica che il governo ha affermato essere necessaria e di creare un ambulatorio nel villaggio, anche se limitato a offrire solo assistenza sanitaria di base e finanziato solo per tre anni. La società avrebbe pagato anche parte dei costi associati alla causa e fatto piccole donazioni alla comunità. E ha accettato di abbandonare la minaccia e di non perseguire una causa ISDS.

Gli avvocati della comunità hanno denunciato l’accordo, affermando che non affrontava i problemi della comunità. I giudici si sono anche rifiutati di autorizzare l’offerta dell’accusa di chiudere la causa, portandola invece alla sua conclusione.

Alla fine il tribunale ha concluso che la fabbrica aveva contaminato il villaggio. Ma lo stesso tribunale ha assolto i tre dirigenti di livello inferiore perciò, è stato il suo ragionamento, non aveva altra scelta che esonerare anche la società.

Una forza che ha contribuito a convincere i giudici, ha detto Giròn, l’avvocato della società, è stata la minaccia di ISDS e il suo potenziale di infliggere al governo enormi danni risarcitori.

Oggi la disputa legale – e la possibilità di un reclamo ISDS – persiste.

La fabbrica sta perseguendo una causa amministrativa contro il governo e l’accusa ha avviato una nuova causa penale, accusando i proprietari di aver causato danni fisici agli abitanti del villaggio. Gurdian ha scartato le nuove accuse come “del tutto infondate”. Ma potrebbero lasciare lui e gli altri due proprietari vulnerabili all’estradizione. Se l’accusa cercherà effettivamente di perseguire i proprietari all’estero, l’avvocato della fabbrica ha affermato di sapere esattamente quale mossa raccomanderebbe: una vertenza ISDS.

La mancata chiamata della fabbrica a rispondere è una ferita aperta per i residenti impoveriti di Sitio del Niño, un villaggio il cui stesso nome, “Luogo del Bambino”, è oggi uno scherzo crudele. Da sei anni la loro comunicata è classificata un’”emergenza ambientale” dal governo, che li ha avvertiti di non mangiare nulla che sia stato coltivato sul suolo contaminato della cittadina. Ma molti di loro non hanno altra scelta.

Il governo ha stimato che il costo totale della rimozione del piombo dall’area e della bonifica dei terreni sarebbe di circa 4 miliardi di dollari. “Abbiamo una soluzione”, ha detto a BuzzFeed News il ministro dell’ambiente, Lina Pohl. Ma, ha detto, “stiamo aspettando che qualcuno ci dia i soldi”.

Nel frattempo Rosa Aminta Rodrìguez de Morales sta aspettando di scoprire quanto disperata sia la salute di suo figlio. Quando ha partorito Luis Jr., oggi quattordicenne, un medico le ha detto: “Non abbia altri figli fino a quando la fabbrica non sarà chiusa”, ha ricordato.

Nel 2007, quando Luis Jr. aveva cinque anni, esami hanno mostrato livelli pericolosi di piombo nel suo sangue. Ha sofferto di vertigini, estremo affaticamento e dolore alle giunture e alle ossa.

Recentemente i suoi attacchi di vertigini sembrano peggiorare, così i suoi genitori hanno messo da parte denaro risparmiando dalla vendita di formaggio fatto in casa per portarlo in una clinica privata. I medici hanno condotto esami che hanno indicato che soffriva di una patologia renale, un classico sintomo di avvelenamento da piombo.

Il metallo tossico è noto attaccare molteplici organi e la Rodriguez e suo marito hanno detto di sperare di risparmiare abbastanza il mese prossimo per scoprire se anche il fegato di loro figlio sta cedendo.

“Psicologicamente”, ha detto la Rodriguez, “lui già sente che morirà”.

Quando il NAFTA, il Trattato Nord-Americano di Libero Scambio, è entrato in vigore nel 1994, alcuni avvocati di importanti società hanno per la prima volta dedicato attenzione all’ISDS. Uno ha salutato “un nuovo territorio” in cui alcuni avvocati pionieristici si erano avventurati e avevano “preparato mappe che mostrano un vasto continente al di là”. Quella che hanno visto è stata l’opportunità di ampliare e plasmare l’ISDS a proprio vantaggio e il sistema precedentemente dormiente è cambiato per sempre.

“E’ cresciuta un’intera nuova industria” ha detto Muthucumaraswamy Sornarajah, un avvocato internazionale e arbitro ISDS che ha sostenuto che il sistema è oggi abusato. Grandi studi commerciali, ha detto, considerano l’ISDS “una nuova area lucrosa di pratica, così quello che succede è che loro ideano modi nuovi per avviare vertenze davanti a tribunali arbitrali”.

Recenti studi hanno rilevato che le parcelle degli avvocati costituiscono il grosso dei circa 5 milioni di dollari di costi legali che ciascuna parte sostiene in una causa media. Grandi studi possono facilmente incassare considerevolmente di più. Avvocati di vertice a volte fatturano più di 1.000 dollari l’ora. Avvocati hanno fatturato alla Turchia più di 25 milioni di dollari in una causa e dopo che la Russia ha perso una mega-causa, il paese ha affermato di aver pagato ai suoi avvocati più di 27 milioni di dollari.

Un servizio chiave offerto dall’industria legale dell’ISDS passa sotto vari eufemismi: “strutturazione societaria”, “ri-domiciliazione”, “pianificazione della nazionalità”. I critici usano un’espressione diversa: “Shopping dei trattati”. Si tratta di aiutare le aziende a scoprire quali trattati tra paesi consentono la leva maggiore per avviare vertenza ISDS, poi a crearvi una società holding – a volte poco più che un piccolo spazio in un fabbricato di uffici – da cui lanciare attacchi.

E’ così che una società di private equity con sede in Texas può sventolare le bandiere di Belgio e Lussemburgo, il che le consente di citare la Corea del Sud, che ha condannato uno dei suoi dirigenti di manipolazioni azionarie. La società di private equity si è rifiutata di commentare.

L’ISDS era ideato per proteggere investitori stranieri non perché qualcuno citasse il suo stesso governo. Ma membri della famiglia turca, un tempo eminente, Uzan – accusati di aver perpetrato una frode miliardaria e derisi a un certo punto da un giudice federale statunitense come “imperialisti economici della peggior specie” – hanno trovato un modo per citare la loro terra natale attraverso una varietà di società principalmente sotto il loro controllo a Cipro, in Polonia e in Olanda. (La Turchia ha vinto tutte le cause, ma con un costo di decine di milioni in spese legali). La società di telecomunicazioni della famiglia, tuttavia, è rimasta turca e così ha potuto avviare una causa contro il Kazakistan, con il quale la Turchia ha un trattato, e vincere un risarcimento di 125 milioni di dollari. Tentativi di prendere contatto con gli Uzan attraverso numerosi intermediari non hanno avuto successo.

Gli avvocati ISDS fanno anche crescere il mercato dei loro servizi promuovendo nuovi trattati e alcuni dei più espliciti beneficiano delle porte girevoli tra il governo statunitense e i maggiori studi legali.

Daniel M. Price ha negoziato la sezione del NAFTA contenente l’ISDS quando era un legale presso l’ufficio del Rappresentante del Commercio Statunitense. In seguito ha lavorato come funzionario di vertice del commercio internazionale nella Casa Bianca di George W. Bush.

In mezzo a questi due periodi governativi ha lavorato da avvocato privato assistendo clienti in cause ISDS. Ha usato due volte il trattato che egli stesso ha contribuito a negoziare per aiutare società con sede negli Stati Uniti e perseguire vertenze contro il Messico.

Ha fondato e presieduto l’unità che gestisce le vertenze ISDS presso la Sidley Austin, un grande studio legale globale. Oggi egli promuove i suoi servizi di arbitro e, assieme a una potente squadra che include altri ex avvocati governativi, vende competenze internazionali su ISDS e materie collegate.

Price, che inizialmente aveva accettato un’intervista ma poi ha smesso di rispondere a messaggi, è solo uno di numerosi avvocati privati che hanno esercitato un’influenza ingombrante sulla politica statunitense relativa all’ISDS.

Ted Posner, un associato della società statunitense Weil, Gotshal & Manges ed ex dirigente dell’Ufficio del Rappresentante del Commercio Statunitense, ha operato da canale diretto di negoziatori di trattati. Mentre funzionari del suo ex datore di lavoro stavano elaborando i dettagli del Partenariato Trans-Pacifico, Posner ha dichiarato ha BuzzFeed News, egli si incontrava con loro per conto dei suoi clienti e diceva: “Vogliamo che siate consapevoli di questo interesse e speriamo che prendere in considerazione questo punto di vista nel prossimo giro di negoziati”.

“Non lo considero un conflitto”, ha detto Posner. “Non penso che qualcuno dia al mio punto di vista maggior credibilità solo perché capita che sia stato un ex collega. Posso essere in grado di ottenere più rapidamente una risposta a una telefonata o che una email riceva più rapidamente una risposta, ma non penso che aver lavorato in precedenza in un’agenzia e che la conoscenza di come quell’agenzia opera sia qualcosa che vada considerato problematico dal punto di vista dell’interesse pubblico”.

Avvocati privati sono emersi come alcuni dei più strenui difensori dell’ISDS, accusando i critici – da studiosi eminenti a gruppi di assistenza quali Medici Senza Frontiere, al governo australiano – di non capire il sistema di fare affermazioni esagerate. Anche se ammettono che molti arbitri sono scelti dai loro ranghi, affermano che quando gli avvocati sentenziano le cause, soppesano le prove senza favoritismi e giungono a decisioni giuste nella stragrande maggioranza dei casi. La loro reputazione di equità è la loro moneta, affermano.

Per dimostrare che l’ISDS non è prevenuto a favore delle imprese, segnalano i risultati di casi noti: i governi hanno vinto circa il 35% delle volte, mentre gli interessi industriali hanno vinto solo il 25%.

Ma tale statistica è tutt’altro che trasparente. E’ relativa solo ai risultati di casi noti; l’ISDS è così segreto che nessuno sa quanti altri casi aggiuntivi ci siano stati. E’ segreta anche la maggior parte delle transazioni. Circa un quarto dei casi noti è stato risolto transattivamente, ma le condizioni non sono quasi mai rivelate.

Vanno inoltre sottratti i casi che gli arbitri hanno rigettato per difetto di giurisdizione nel giudicare la rivendicazione e a quel punto il rapporto tra vittorie e sconfitte cambia: gli interessi industriali hanno vinto nel 60 per cento dei casi. Anche così i casi registrati come sconfitte dell’impresa possono in realtà essere vittorie. In un caso un dirigente non è riuscito a ottenere una sentenza monetaria ma ha ottenuto un risultato che lo ha aiutato a cancellare una sanzione penale.

E nessuna statistica potrebbe mai includere le molte vertenze ISDS che sono soltanto minacciate, intimidendo governi e determinando le loro politiche, lasciando a malapena una traccia. Avvocati ISDS hanno dichiarato a BuzzFeed News che le minacce superano di molto il numero delle cause effettive.

Infine, le società possono ottenere vantaggi avviando una vertenza ISDS anche se non si aspettano di vincerla. Krzysztof Pelc, professore associato alla McGill University, ha scoperto che c’è stata una proliferazione di cause frivole, mirate non a ottenere risarcimenti bensì a prevaricare il governo – e altre nazioni che vogliono evitare cause simili – forzandolo a cancellare regole di pubblico interesse. Questi nuovi casi, ha rilevato Pelc, rappresentano una trasformazione fondamentale dell’ISDS. Il sistema era stato ideato per occuparsi principalmente del furto da parte di autocrati ma, nella maggioranza dei casi oggi, le imprese citano in giudizio democrazie perché mettono in atto regole.

Tali casi, ha rilevato, è molto meno probabile che finiscano con una transazione; l’obiettivo consiste nel tirare in lungo lo scontro legale e aumentare i costi del governo per impedire regole future. Anche quando un governo alla fine vince, gli investimenti stranieri in quel paese crollano, ha scoperto un altro studio.

“Il nobile intento dietro la soluzione delle dispute stato-investitore”, ha detto Pelc a BuzzFeed News, è oggi “una piccola, minuscola parte dell’azione”. Il sistema ha uno scopo legittimo, ha detto. “E’ solo che, quando si tratta di questo genere di utilizzo di liti aggressive, allora si discosta davvero dall’obiettivo”.

Non tutti gli avvocati coinvolti in ISDS sono contrari alla riforma. Alcuni, in realtà, dicono che è necessaria al fine di proteggere il sistema. Pubblicazioni e congressi dell’industria sono oggi pieni di preoccupazione per la montante critica pubblica dell’ISDS.

V.V.Veeder, un arbitro prolifico, ha avvertito colleghi avvocati ISDS nel corso di una discussione di gruppo in uno studio legale di Londra, che anche se loro potevano essere convinti dei meriti del sistema, molti membri del pubblico non lo sono. “E”, ha detto, “quanto più scoprono quello che facciamo e quello che diciamo, e come lo diciamo, tanto più inorridiscono”.

Il guru finanziario britannico Rafat Ali Rizvi aveva un grosso problema: in Indonesia, dove aveva esercitato la sua attività, lui e un socio in affari erano stati condannati per essersi appropriati di più di 300 milioni di dollari di una delle banche del paese. Il governo locale aveva dovuto salvare la banca – suscitando proteste arrabbiate che la polizia aveva tentato di domare con lacrimogeni e cannoni ad acqua – e le autorità indonesiane stavano inseguendo lui e il denaro che affermavano egli avesse ammassato in conti in tutto il mondo.

Rifugiato all’estero, Rizvi era fuori dalla portata delle autorità indonesiane. Ma la condanna si era accompagnata a un “bollino rosso” dell’Interpol, cioè egli rischiava l’estradizione se viaggiava all’estero. Parte dei suoi conti bancari era congelata. E con questa macchia a suo carico era tagliato fuori in larga misura dal mondo della finanza globale in cui aveva operato per anni.

L’eccellente avvocato penalista di Rizvi aveva minacciato di citare l’Interpol in giudizio se l’agenzia non avesse cancellato il mandato internazionale di arresto, ma per il momento non aveva funzionato. Quello di cui Rizvi aveva bisogno era un genere di avvocato del tutto diverso. Qualcuno come George Burn.

Burn aveva trascorso anni a rappresentare società in vertenze industriali ma, come molti dei suoi colleghi, era stato attirato dall’ISDS quando il sistema aveva cominciato a fiorire negli anni ’90. Ora, ha detto, le cause ISDS costituiscono la maggior parte del suo lavoro di socio londinese dello studio statunitense Vinson & Elkins.

La strategia da lui organizzata per Rizvi incarna l’ingegnosità degli avvocati ISDS d’élite e la volontà degli arbitri – molti dei quali sono anche avvocati che trattano cause ISDS – di espandere la propria autorità. E’ un forte esempio di come avvocati astuti e audaci possono far funzionare il sistema, partorendo una vittoria anche quando tecnicamente perdono. I soli perdenti veri: una nazione di contribuenti.

Nato in Pakistan ed educato in Gran Bretagna, Rizvi gestiva fondi privati d’investimento creati in vari paradisi fiscali quando ha conosciuto Hesham al-Warraq, un finanziere saudita educato negli Stati Uniti.

I due hanno cominciato a comprare azioni di banche indonesiane alla fine fuse per creare la Bank Century. I due uomini hanno assunto cariche di vertice, ma al-Warraq “è sempre stato il subalterno nell’associazione”, ha spiegato Burn, che ha rappresentato entrambi gli uomini. Al-Warraq, ha detto Burn, “si è davvero solo trovato nel posto sbagliato nel momento sbagliato”.

La banca aveva problemi di liquidità. Aveva considerevoli riserve di obbligazioni e di altri titoli, ma non era in grado di attenderne il rimborso. La banca aveva necessità di fondi subito.

Rizvi e al-Warraq hanno ottenuto l’approvazione degli altri dirigenti della banca per vendere molti di tali investimenti a lungo termine o per utilizzarli come collaterale per ottenere prestiti. Il primo passo consisteva nel trasferirli a società all’estero controllate da Rizvi e al-Warraq.

Se c’era un secondo passo, esso sostanzialmente non ha avuto luogo; la banca non ha mai rivisto la grande maggioranza di quegli attivi preziosi, dimostrano documenti giudiziari.

I due uomini avrebbero dovuto restituire alla banca tutto ciò che non fossero riusciti a vendere o a usare per ottenere un prestito ma, per la maggior parte, semplicemente non lo hanno fatto, secondo i documenti. In alcuni casi, affermano i documenti, hanno usato i titoli per ottenere prestiti non per la banca, bensì per sé stessi.

Arrivati all’epoca in cui la banca è stata salvata, nel 2008, Rizvi e al-Warraq avevano drenato circa 361 milioni di dollari, concludeva una perizia preparata per il governo indonesiano dal The Brattle Group, un società di consulenza economica con sede a Cambridge, Massachusetts, che ha un dirigente che ha vinto un Premio Nobel.

Rizvi e al-Warraq hanno sostenuto di aver effettivamente ottenuto almeno alcuni piccoli prestiti per la banca e che gli attivi erano stati sequestrati da creditori dopo il fallimento della banca per rimborsare tali prestiti. Ma la banca e gli esperti assunti dal governo indonesiano hanno affermato di non aver potuto trovare nessuna prova a sostegno di tale affermazione.

L’analisi del Brattle Group ha sintetizzato così: “Il signor al-Warraq e il signor Rizvi controllavano la Bank Century e l’hanno usata come proprio salvadanaio personale”.

Una corte penale di Giacarta li ha giudicati in contumacia, ha riconosciuto entrambi gli uomini colpevoli di corruzione e di riciclaggio di denaro, li ha condannati a 15 anni di carcere e ha ordinato loro di rimborsare la grande somma che il tribunale aveva scoperto che essi avevano rubato.

Avrebbero potuto tornare in Indonesia e contestare le condanne in tribunale o cercare di avviare una rivendicazione presso un organismo delle Nazioni Unite per i diritti umani creato per occuparsi del genere di rivendicazioni da loro avanzate. Ma avevano un’opzione più attraente.

Entra in campo Burn. La sua strategia generale, così come l’ha spiegata, consisteva nell’usare l’ISDS per attaccare la validità del processo indonesiano, sostenendo “che non era stata concessa loro un’udienza equa e che c’erano stati abusi processuali in numerosi fasi”. Ma per arrivare a quel punto doveva impiegare una delle tattiche più controverse sviluppate dagli avvocati ISDS.

Innanzitutto Burn doveva trovare un trattato che sarebbero stato applicabile al caso. La sua squadra ha scoperto un oscuro accordo tra nazioni prevalentemente islamiche, compresa l’Indonesia, in cui si svolgeva la causa, e l’Arabia Saudita, di cui al-Warraq era cittadino. Non esistevano precedenti di qualcuno che avesse utilizzato tale patto per avviare una rivendicazione ISDS in passato, ma Burn audacemente non ha desistito.

In realtà, un funzionario presente alla creazione di tale trattato trent’anni prima, ha dichiarato al tribunale che l’accordo non era affatto inteso a consentire cause ISDS. Gli arbitri hanno respinto tale obiezione come “irrilevante”.

L’argomento chiave che Burn intendeva avanzare era che il processo penale di Giacarta aveva violato il diritto di al-Warraq a un trattamento equo in qualità di investitore straniero. Questa tutela è oggi comune nei trattati sugli investimenti e negli accordi sugli scambi ed è divenuta uno degli aspetti più controversi dell’ISDS.

Garantire a imprese straniere un “trattamento equo e imparziale” suona come buonsenso. Ma molti trattati non dicono che cosa esattamente significhi, così gli arbitri hanno rilevato che governi hanno agito in modo non equo persino quando hanno disciplinato il prezzo dell’acqua o semplicemente hanno rispettato leggi dell’Unione Europea. I critici sostengono che tali giudizi hanno trasformato un sistema che doveva affermare lo stato di diritto in uno che pone le imprese straniere al di sopra della legge, in grado di sottrarsi al rispetto di quasi qualsiasi regola o norma, indipendentemente da quanto valide, che tagli profitti.

Molti studiosi e attivisti affermano che la clausola del “trattamento equo e imparziale”, che è inclusa nel Partenariato Trans-Pacifico attualmente all’esame del Congresso, è l’elemento più diffusamente abusato dei trattati contenenti l’ISDS. Cifre dall’organismo del commercio e dello sviluppo delle Nazioni Unite mostrano che gli arbitri riscontrano violazioni di questa clausola controversa ben più di quelle di ogni altra.

Si dava il caso, tuttavia, che il trattato invocato da Burn non includesse tale clausola. Ma l’accordo aveva un’altra clausola comune e spesso controversa, che richiede a un governo di trattare le imprese straniere disciplinate da un trattato almeno alla pari con le imprese disciplinate da qualsiasi altro dei suoi trattati.

Così Burn ha pescato la clausola su trattamento equo in un altro accordo e l’ha applicata al patto delle nazioni islamiche. In effetti ha costruito il suo personale super-trattato.

E gli arbitri ISDS l’hanno accettato, assegnandosi l’autorità di decidere sull’effettivo merito del caso.

Burn ha arruolato un avvocato con credenziali perfette per quel caso: Rutsel Martha, un ex avvocato generale dell’Interpol ora specializzato, tra l’altro, nel contestare le azioni dell’agenzia di polizia internazionale.

Ha sostenuto che le autorità indonesiane avevano commesso numerosi errori procedurali, quali non aver ottenuto conferma che al-Warraq avesse ricevuto la convocazione della corte e non aver chiesto alle autorità saudite di interrogare al-Warraq. Ha anche sostenuto che l’Indonesia non aveva rispettato i criteri della legge internazionale riguardo alla conduzione di un processo in contumacia e che non si era assicurata che ad al-Warraq fosse prontamente notificato il verdetto di condanna. Ha persino sostenuto che l’intero processo era un piano motivato politicamente per fare di Rizvi e al-Warraq i capri espiatori della discutibile decisione del governo di salvare la banca.

Per parte sua il governo indonesiano ha prodotto prove di aver fatto molte delle cose che era accusato di aver trascurato. Aveva effettivamente chiesto aiuto al governo saudita, aveva effettivamente cercato Rizvi e al-Warraq in varie località in giro per il mondo. Inoltre, affermava il governo, Rizvi e al-Warraq avevano chiesto ai loro avvocati di scrivere a funzionari governativi e avevano inviato rappresentanti a incontrare autorità indonesiani all’avvicinarsi del processo. Tali azioni, affermava il governo, rendevano chiaro che Rizvi e al-Warraq sapevano della causa contro di loro e avrebbero potuto tornare per affrontare di persona la corte, evitando il processo in contumacia, ma avevano scelto di non farlo.

Alla fine il tribunale [arbitrale – n.d.t.] non ha rilevato che il processo fosse stato motivato politicamente. Ma, schierandosi con Martha e Burn, è in effetti giunto a una conclusione chiave: l’Indonesia aveva commesso errori procedurali che violavano il diritto di al-Warraq a un trattamento equo. Gli arbitri non hanno assegnato somme, tuttavia, poiché hanno anche stabilito che al-Warraq aveva “violato le leggi locali e messo a rischio l’interesse pubblico”.

Ma, ha detto Burn, vincere interamente la causa e ottenere il risarcimento di danni non era mai stato “l’obiettivo principale”. Soprattutto, ha detto, voleva una conclusione che i diritti di al-Warraq erano stati violati. E gli arbitri ISDS gli avevano consegnato esattamente quella.

Martha ha preso tale conclusione cruciale e l’ha presentata al suo ex datore di lavoro. Ha sostenuto che, a meno che l’Interpol avesse cancellato i suoi mandati contro Rizvi e al-Warraq, gli stessi poliziotti internazionali avrebbero violato la legge internazionale. L’Interpol lo ha soddisfatto, cancellando i mandati.

“Concessioni senza precedenti da parte dell’Interpol”, strillava un comunicato stampa diffuso per conto della società di Martha. I poliziotti internazionali avevano anche accettato di cancellare informazioni sui due condannati dai propri archivi e di inviare lettere a determinate agenzie di classificazione dei rischi e di due diligence, nonché ai circa 190 paesi membri dell’Interpol, secondo il comunicato.

“In conseguenza il signor Rizvi e il signor al-Warraq potranno viaggiare e condurre affari senza restrizioni”, vantava il comunicato. “Risultati simili non sarebbero mai stati ottenuti prima dall’INTERPOL”. Raggiunto da BuzzFeed News, Martha ha dapprima accettato un’intervista ma non ha risposto a messaggi successivi.

Oggi la squadra legale sta tentando di usare la decisione ISDS per impedire all’Indonesia di sequestrare i conti bancari esteri dei due uomini. Inizialmente le autorità indonesiane avevano conseguito una piccola vittoria quando un tribunale di Hong Kong aveva dato loro accesso a un conto da quattro milioni di dollari. Ma ciò è stato messo in discussione.

“Il governo di Hong Kong è ora molto cauto e si sta rivolgendo a esperti internazionali”, ha detto Cahyo Muzhar, un funzionario del Ministero indonesiano della Legge e dei Diritti Umani che persegue da anni i beni di Rizvi e al-Warraq.

Proseguono schermaglie laterali, ma Rizvi e al-Warraq hanno vinto la guerra. Rizvi, per la maggior parte, è tornato a viaggiare e a fare affari, ha detto Burn. Di persona Rizvi non ha risposto a domande dettagliate inviate al suo indirizzo email, consegnate a mano in una casa di Londra registrata a suo nome e trasmesse a Burn e ad altri intermediari.

Al-Warraq se l’è passata molto peggio di Rizvi, ha detto Burn, anche se, da “subalterno”, egli “non aveva assunto alcuna decisione commerciale”. Oltre al mandato dell’Interpol, ha detto Burn, l’Indonesia ha chiesto all’Arabia Saudita di estradare al-Warraq, poi ha chiesto all’Arabia Saudita di processarlo essa stessa. “Probabilmente negli ultimi quattro anni al-Warraq ha dovuto presentarsi alla polizia ogni settimana”, ha detto Burn. Ma, ha aggiunto, la conclusione ISDS è stata la chiave per convincere il tribunale saudita ad abbandonare alla fine il caso.

“Sto cercando di mettere una pietra sopra questa parte della mia vita” ha scritto al-Warraq in una email a BuzzFeed News, ma “a oggi sono al bando e non posso uscire dall’Arabia Saudita”. Con riferimento a una sintesi dettagliata dei fatti di questo articolo ha detto che “moltissimi punti” sono “non corretti”, ma non ha risposto a richieste successive di specificarli. Dichiarandosi “accusato ingiustamente” ha detto che è stato “l’errore di una vita essermi coinvolto nella Bank Century”.

Quanto a Burn “Sono molto orgoglioso di far rispondere paesi come l’Indonesia della loro mancanza di uno stato di diritto”, ha detto. “Non c’è alcuna prova significativa che Rizvi e al-Warraq siano stati coinvolti in alcuna frode ma anche se lo fossero stati la natura assolutamente corrotta del processo lungo tanti anni significa che nessuno lo saprà mai”.

Ma a Cahyo, che ha detto che anni di sforzi della sua squadra non hanno condotto al recupero nemmeno di un dollaro dei fondi del salvataggio, lo stratagemma dell’ISDS appare molto diverso.

“Praticano questo gioco come se fossero investitori onesti venuti in Indonesia a cercare di fare affari”, ha detto. “Non è così. Si tratta in realtà di persone che rubano il denaro della gente”.

Hanno contribuito a questo articolo Sarah Esther Maslin in El Salvador e Maged Atef in Egitto. Chris Hamby è un giornalista d’inchiesta per BuzzFeed News a Washington D.C. Collaborando con il Centro per l’Integrità Pubblica, Hamby ha vinto il Premio Pulitzer 2014 per il giornalismo d’inchiesta per la sua serie di articoli sui minatori di carbone.

Da ZNetitaly – Lo spirito della resistenza è vivo

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